Lacunas da Lei

LACUNAS DA LEI
1) Conflito x Solução
Há um conflito e uma busca de solução.
Lacuna – espaço vazio, espaço em branco, falta de norma adequada para ser aplicada a um fato, a uma questão.

2) Espaços em branco– Defeito – norma imprecisa, elaborada com erro;- Problema de tempo – em função da época;- Imprevisão do legislador – incompletude, ineficácia.

3) Integração jurídica– Preenchimento de lacunas, utilizando ensinamentos da analogia e dos princípios gerais do direito.Nesse caso, o juiz atua “praeter legen” (complementando) ou “supelendi causa” (suplementando) a norma.

4) Incorreção– Correção da lei.- O juiz atua contra a legen (além da lei, contrariando a norma, mas sem se afastar do sentido e alcance da mesma), no sentido de corrigi-la.

5) Integração x Interpretação- Elas não se confundem;- Ambas são utilizadas.Quando a interpretação esbarra num espaço vazio, entra em ação a “integração” para preenchê-lo. E mesmo na integração se usa a interpretação, decidindo-se através dela como usar a analogia ou os princípios gerais do direito.

6) Teorias sobre lacunas- Realismo ingênuo – O legislador acha que a lacuna existe devido à própria evolução social, buscando, portanto, uma explicação na realidade.– Empirismo científico,O legislador reconhece a existência de lacunas e dá ao juiz o poder de concluir ou não sobre a existência dos espaços vazios e decidir a respeito.Essa teoria não é aceita nos tempos de hoje.

7) AnalogiaUtilizada sempre que não existir uma lei regulamentadora. É solução de conflitos através de casos semelhantes.

Espécies:

- Legal - só a lei como base, apenas a lei;

- Jurídica - voltada para a jurisprudência.

Elementos:

- Semelhança de fatos;

- Identidade de razão (união estável);

- Paradigma (caso semelhante tomado como base).

Espécies:

Ordem:

Exceção: -Penal - -Fiscal - Analogia x interpretação extensivaA analogia é um trabalho feito pelo próprio aplicador da lei.A interpretação extensiva é um trabalho do intérprete.Elas estão em fases distintas no trabalho do estudioso do Direito.As duas aumentariam seu alcance, só que em situações diferentes.

8) Princípios Gerais do Direito

São utilizados na fase inicial da elaboração das normas e, depois, no preenchimento de lacunas.São usados quando, embora já exista regulamentação da lei, esta é insuficiente para aplicação do direito.

Princípios:

- Justiça e segurança

A justiça é o mais importante dos princípios. Deve ser utilizada em todas as ocasiões, mesmo naquelas em que não estejam sendo observados outros princípios. Ela representa a busca de soluções justas, sem levar em conta vantagens. Ela busca solução igualitária para as partes.

A segurança é a garantir de proteção. As partes não podem se sentir inseguras, desprotegidas.

– Equidade
Devemos tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais. Deve-se buscar solução equânime, respeitando-se as diferenças.
Exemplo: empresa (parte forte) x consumidor (parte fraca).

- Isonomia

Devemos tratar todos igualmente, desconsiderando os vícios, defeitos, qualidades inerentes a cada um. A isonomia trata no mesmo nível, esquecendo as diferenças. Não há parte mais forte ou parte mais fraca.

Observação:
- A finalidade da Equidade e da Isonomia é uma só: dar as mesmas condições, as mesmas chances às partes. A diferença é que a primeira respeita as diferenças entre essas partes, enquanto a segunda não.

– Liberdade
É a garantia de locomoção, de religião, de exercer o livre arbítrio etc.

– Solidariedade
Troca de ajuda. Busca a interação entre as partes, para que uma não se sobreponha à outra.– Responsabilidade dos governantesOs governos não devem praticar atos que o beneficiem e prejudiquem os governados. Os governos não devem sair ilesos, sem punição, no caso de abusos contra os governados.

9) Direito comparado

Ordenamentos estrangeiros que utilizam ou não os princípios gerais do direito na elaboração das normas.

– Francês, alemão e japonês não utilizam os princípios;

- Suiça, Chile, Áustria, Brasil, Argentina, México, Espanha e Itália são exemplo de países que utilizam os referidos princípios.

10) Aplicação do direito no tempo. A fundamentação está no Art. VI da Introdução ao Código Civil e o Art. V da Constituição Federal.Deve-se observar primeiramente a vigência da lei.

Vigência - A lei entra em vigência com a sua publicação no Diário Oficial, podendo ser imediatamente, se assim fixar o governo, ou após o cumprimento de um prazo. Esse prazo pode ser fixado pelo Executivo quando da publicação. Se isto não acontecer, adota-se um prazo de 45 dias.

A contagem é feita da seguinte maneira: o dia da publicação é excluído, partindo-se do dia posterior, mesmo que ele seja um domingo ou feriado; a lei passa a vigorar a partir do último dia do prazo (45º dia).

A norma deixa de ser aplicada quando perde a vigência (ou a eficácia), por:

- Revogação - total (ab-rogação) ou parcial (derrogação);

Os romanos usavam sub-rogação (inclusão de trechos da lei) e modificação (substituição em trechos da lei), mas isto não é usado nos dias de hoje.-
Decurso de tempo – a lei é criada com prazo de duração;

- Desuso – por questão cultural, social, a sociedade deixa de aceitar a lei. Na realidade, não acaba a vigência, mas sim a eficácia. Exemplo: adultério (ninguém mais é punido por trair o cônjuge).

Modos de revogação:

- Expressa - diz expressamente que a nova lei revoga a lei anterior. Tem que dizer qual a lei que está sendo revogada.

- Tácita - implicitamente está no texto, indo de encontro à lei anterior - traz uma regra que proíbe a anterior.A revogação é definitiva.

Princípio da irretroatividade: A lei nova não alcança os atos produzidos no passado. Respeita o ato jurídico perfeito (coisa julgada, direito adquirido).

Princípio da retroatividade:A lei nova alcança atos produzidos no passado. Pode gerar efeitos, desde que traga benefícios. A lei não retroage quando fere o direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada.

Direito adquirido: vontade das partes, objeto lícito, forma prescrita ou não da lei.Exceção da irretroatividade:
- O Direito Penal admite a retroatividade da lei em favor do réu.
- Leis de herança e processuais - regra a ser aplicada é a que está em vigor na época do falecimento.

11) Costumes

Neste caso, observando-se lacunas, não se busca leis ou princípios gerais do direito. O que se procura são ocorrências na sociedade, o que está acontecendo há muito tempo, repetindo-se reiteradamente; o que é aceito por toda a sociedade como legal e que não seja contestado ou impedido por uma norma.
Segundo o Art. 4º da Lei de Introdução ao Direito Civil, a ordem que deve ser observada é a seguinte: analogia - costumes - princípios gerais do direito. Mas pode ser encontrada outra ordem entre alguns doutrinadores, colocando os princípios em segundo e os costumes em terceiro lugar.